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政治与司法协作的价值与意义——由民国司法为例

2015-04-29 15:23 字体:   打印 收藏 

  摘要:义和团运动直至新中国的历史中,1902-1921年可视为一个司法时期。民国初年的司法现实承袭自清末的司法改革,但有新的突破;“司法界组党”“火烧刑部档案”“中央司法会议”等事件表征了民国的“司法革命”。然而,谋求“中央集权”的政府借故出台了“裁减法官”的政策,不料造成了“法官姜工”的后果。质言之,民国司法的进程问题,很大程度上是政治与司法之间的“协作”关系出了问题,从而造就了法院的“无足轻重”。因此,政治与司法协作的良好机制,再加上司法的价值与有效性,可能是民国司法“举足枉重”的必要条件。
  关键词:司法革命 裁减法官 法官罢工
前言
  我们每一位法律人都了解而且信仰司法的价值,大家都容易接受司法所应具有的核心价值,如程序公正、效率、便利性、公共信任、司法独立,以及如此等价值之外,我们还需要关心司法能否有效,如欧盟最近就促进有效司法与增长所做的努力一棒。至于如何判断一个司法制度能否实现价值或者能否有效,我们能够依据常识对诸如司法独立的形象,或者依赖专家知识对诸如什么是司法的“法治指数”作出自己的判断。但一个制度究竟如何能够养成,以及司法制度如何能够符合价值理性同时又是有效的,我们只能进行历史的考察。本文的研究对象是民国司法制度。关于民国司法的研究,除了规范、制度与观念外,我们应注意进程。在此认识前提下,笔者希望通过梳理民国司法的进程问题,为读者解读当下司法制度与实践提供或多或少的启示。
  笔者认为,国外最近有关司法理论方面的研究,在“人民宪政主义”与“司法审查”之间的论争似乎稍有回落,同时世界各国宪法法院作为“积极立法者”角包的认同增强,加之“司法宪法化”的实践努力,促生出研究司法的一种新旨趣、新视角,即“举足轻重的法院”( consequential courts )。这种研究司法制度的新视角要求“认真注意法院与法官在政府、政治与政策电所扮演的功能性的实质角色”这种认识之外,在司法制度所代表的司法权力与其他各种政治权力之间关系的认识方面,思考的重心由“制衡”向“协作”转移,因此而来的认知转化,表现在强调“司法制度建设乃是一种政治工程。以美国为例,持此论者认为:“司法制度建设进程从未离开政治或者与政治对立起来,而是深深嵌植于政治之中……从某种程度上说,法院与法官既已成为美国政治的中心,这是因为那些选举产生的政治人物一直积极而又有策略地协助法院与法官。"
  上述理论视角为笔者研究民国司法制度提供了新颖的理论进路,即首先以“举足轻重”或者“无足轻重”为标准去判断民国司法在政治与社会上的功能角色;同时以“协作”取代“制衡”作为思考的始点,从而更可能切实理解历史语境中的司法进程。基于上述两方面的视角去思考司法的价值与有效性问题,这或许会为了解民国司法带来不同的认识。有关中国20世纪初期的司法史,以李贵理、黄源盛为代表,学界大致能够从制度变迁以及司法裁判的角度为读者提供解读的视角与史料。至于怎样解读司法进程到底如何在整个中国历史语赓中展开以及中国法院与法官能否变得“举足轻重”的问题,甚或如何从政治与司法“协作”可能性的角度去思考司法的顶层与基层设计的问题,我们似未能从先前研究中获得确切的答案。二十多年前,布鲁斯·阿克曼( BruceAckerman)教授鉴于当时美国宪法学界“尤为非历史的理解”,而在理论上致力于“重新建构的事业”。而在认识我们自己的司法进程问题上,虽然谈不上“重新建构的事业”,但的确需要从头开始理解。
  笔者认为,可以把义和团运动之后直至1949年的历史分为不同的司法时期进行研究。本文将1902-1921年这二十年视为一个司法时期,因为自1902年中英、中日(以及后来中美)条约明确要求中国进行司法改草16)始,中国开始筹备司法改革,至民国初年而有司法界组党参与政治,以发起“司法革命”为该时期司法进程之顶峰,而随后十年则屡遭挫折,至有法官罢工之史实。此间二十年的司法进程,我视之为理解中国司法新时代的第一时期。
  本文将以叙事为主,以描绘民国前十年司法的史实大概为主旨。全文分为五个部分:第一部分前言,叙述本文写作所持的理论认识及写作的视角;第二部分至第四部分,分别以“司法革命”“裁减法官”“法官罢工”为题,重在梳理民国头十年司法进程,并解释其中所遇的问题;第五部分作出一个简短的结论。
  二、“司法革命”
  (一)司法界组党与火烧刑部档案
  若要了解民国司法,需要从理解清末司法中枢人物及其意识形态始。“前清创办司法,未必出于真诚,然以人民希望立宪故,司法遂为时势所要求,无论如何顽固者,率亦不能反对司法,以无司法则非宪政也!n[17]清末立宪运动固然为司法转型设定下基本历史情境,而我们欲了解当时中枢司法人物思想认识及意识形态如何以及清末立宪运动中的司法转型如何影响民国司法制度的发展进程,则需要探究清末司法界人物思潮的变迁。在这一点上,清末刑部尚书赵舒翘被赐死之事写人辛丑条约与后来中央司法官员考察欧美司法,是清末中央司法意识形态转型的两个历史契机,同时又奠定了民国初年司法制度的基本思想格局与进程。
  需要注意的是,清末的刑部是一个充满政治激情的司法机构,这尤其表现在义和团运动时。按董康所记,“清故刑部主事韩君绍徽庚子拳祸起,君心优国难,奔走涕泣,私相告语,期以身殉……遂自经于陕西司。"1901年义和团运动后,罗伯特·赫德(Robert Hart)写道:
      不论知何误解外人,如何采取错误的行动,这些人因为学识与业绩而在中国声名卓著,因爱国主义的激励,不满于外人专横,而基于自己的信念起而行动。基于他们的爱国与高尚的动机,他们的所作所为应当值得我们应有的羊重,尽管他们这样做常常或者必然不意味着他们具有政治能力或者至高的智慈。
  刑部尚书赵舒翘就是赫德笔下“这些人”中的一位。按《辛丑条约)第2款的规定,传统中国的中枢司法机构“刑部”成了辛丑政治与外交的牺牲者:刑部尚书赵舒翘“赐令自尽”,左侍郎徐承湿“即行正法”,而且赵氏是“唯一被追究责任而赐死的汉人”。讽刺的是,刑部官员之被处死成了不平等条约能够成立的一个条件,尽管赵氏自认为“这件事,我是应该负责的”(20]。我们需要注意,鉴于“赵治狱有声……无大过,以和议故列其名于祸首,诚为太严”,令刑部倍显尴尬,然而,更尴尬的是尚需刑部属员亲眼见证刑部尚书的受刑过程,如董康所记,“各国以秋曹治事尚洽舆评,首先将刑部交还……余及郎中……监刑”;又如许世英所言,他“是当场看到他(赵舒翘)如何死去的少数刑部官员之一”,“参加了这个有生以来唯此一次的丧葬礼。
  经历这一变动的刑部与后来的清末变法及废约运动,关系上产生了微妙的变化,这尤其表现在司法人物的心理与思想上,该变化促成了中央司法部门意识形态的急转向。而且在某种程度上可以说,清末修律之前,中枢司法机构在意识形态上已经发生了激进的转变,如沈家本“鉴于拳匪之乱之原因,知人民仇洋,皆由不平等条约而起,主倡法律教育,昌明法治”[23);又如董康所言,“愚……尔时为沉浸欧制最力之一人,亦为排斥礼教最烈之一人’。我们首先应当注意,刑部(法部)之所以能够成为变革的先声,其原因首先在于刑部本身即享有声誉,即刑部乃是一个汇集着具有“爱国与高尚动机”的人物且“治事尚洽舆评”的中枢司法机构;其次,以刑部意识形态转变为开始,清末修律主要人物,如许世英、徐谦,成为国民革命、推翻满清的“旁观的热心者”,中枢司法机构开始展现其“政治能力”与“智慧”,即如许世英所记,1910年春,清政府应邀参加在美国首都华盛顿举行的万国监狱暨司法制度会议,徐谦(时任京师高等检察厅厅长)任代表团正代表,许世英(时任奉天高等审判厅厅垂)任副代表,除参加会议外,兼赴欧洲考察各国司法制度。两人于会议上认识到、。当时各国的司法制度,都不够健全”,因而对于自身改革更具信心与独立意{识;于会外,“在伦敦的时候,常和王亮畴(王宠惠)、伍梯云(伍朝枢)、罗钧任(罗文干)三博士宴游……在宴游之余自然而然谈到了革命’}(zs}。许氏自欧美十国考察司法归来后,“力言我国司法之腐败,而一切民刑诉讼均委诸刑幕之手,非痛加改革则领事裁判权永无撤回之望,并与王宠惠“联系最勤”,两人又与徐谦一道共同秘密组织政党,筹组共进会“作为革命的响应’。也就是说,以沈家本为领袖的清末十年修律(1902-1911),沈氏周围是一群激进的司法中坚人物,具有明确的政治意识形态,因而,其结果才可能表现出为后人所称道的“吾国朝野研究法制最有兴味之时代’。
  至1912年,民国初建,中央政府司法界主要人物正是清末那些组织共进会参与政治、响应革命的党人:南京临时政府司法总长伍廷芳(1912.1-1912. 3 )、临时政府后第一任司法总长王宠惠(1912.3-1912. 7 )、次长徐谦(1912.3-1912. 7 ) ,第二任司法总长许世英(1912.7-1913. 9 ),此间,徐谦、许世英还先后任职大理院院长!当临时政府组织大纲“略人权而不举”的时刻,司法界却以王宠惠“王总长发表政见书”为代表,率先标榜“人权”:“宠惠德薄能鲜,谬膺司法重任,深惬弗克负荷,无以拥护人权,是用惴惴。许世英继任总长后,承接王氏司法独立精神,以“司法计划书”为标志,进行司法改革,被孙中山盛赞为“司法革命"。
  这种因意识形态激变而产生的司法革命并不止于制度上的改革,如余绍宋日记。所载,中坚司法人物徐谦于司法次长任上,竟连续十多天时间火烧刑部档案:
  尤忆民国初元徐谦任司法次长时,将旧刑部所藏前明至清末档案悉付一炬。当时胡子贤曾亲见之,有劝以弗毁者,徐大怒,认此档案与国体抵触,岂容存留。因御礼物,自往监视焚殷,凡十数日始焚毕。子贤告余,如此当非谁言。然则可珍之史料被级者何可胜记也。徐君亦读书人,有此一着,甚不可解。进人民国,司法激进意识形态于此事至极点矣。
  (二)司法计划书与中央司法会议
  民初司法制度之转型,外在推动力固然发挥了作用,内部人物思潮巨变实是司法制度得以迅速转型的最主要原因。仅从司法人物思潮巨变上看,民初司法又可以被视为是清末修律运动在司法界的自然延伸,至少在思想与制度的连续性上:由辛丑条约始已发生意识形态激烈转变的中枢司法界,民国最初的一两年正是他们自由发挥其理念与抱负的时刻。当时司法转型之被誉为“司法革命”,从史实上看,集中表现为许世英任司法总长时制定司法计划书与召集中央司法会议,这两件事情实际上是清末司法人物为民国司法进程确立了基本精神,奠定了基本格局。同时,当1912年“民国肇造,百度更新,司法独立之声,已喧腾国人之口而强枯吾人之耳矣”(36〕的时刻,王宠惠司法《政见书》与许世英《司法计划书》又成为当时司法界新的意识形态基础。
  兹引王宠惠《政见书》部分内容如下:    窃帷世界共和,国体构造虽有不同,而政权苍贵统一。盖必有健全之政府,而后能成况固之国家,有巩固之国家,而后能率立于世界,此建设问题之第一要义也。司法行玫所以特立者,英要于谋司法之统一。前清时代,各省自为风气,因陋就简,流井无穷。法庭脱不完全,法官亦无学识,贻害间阎,久为始病。今我中华民国之司法,必须竭力整顿,而规划全国,尤宜统筹。司法经费出自中央,而后司法区域之分化,司法制度之规定,司法官吏之任用,均不难由中央统一。……而宠惠所当尽力者,尚有五端:一曰实行司法独立,是为宪法之精义。二曰培养司法人才。三曰厉行辫护制度。四曰采用陪审制度。五曰提倡改良监狱[37)0引许世英《司法计划书》部分内容如下:
  司法独立,为立宪国之要素,亦即法治国之精神,然必具完全无缺之机关,而后可立司法之基础。必审缓急先后之程序,而后可策司法之进行。尤必有一定不宜之方针,而后可谋司法之行政之统一。前清筹备宪政,亦既有年。司法一端,区划甚详,而言之或不能速行,行之未必其逮效者。匪帷制度之缺略,降碍之丛生,人民信仰之未坚,京省情形之互异也。人才之消乏,材力之困难,实为一重大原因,而赞抚之牵制,州县之破坏,士夫之提议,荞香之阻挠,扰不与焉。非造车而合橄,乃求剑以刻舟,此而欲司法之独立,牛航行绝流断港,而薪至于海,盖必无之事类。民国幸造,政体更新,潮流所趋,万方同归,国民心理渐次改观,将欲攀中外而纳于大同,其必自改良司法始。世英德薄能鲜,适当改革浅涡,责任所关,固不敢放弃职权,重负国家之委托,亦不敢胃昧从事,致贻欲速不达之讥。早作夜思,殆忘夜债,深虑凭夫理想,则易于立言,征诸事实,别难于则效。受命数月;苦心攀画,粗已得其纲领。窃谓作事谋始,必熟究其利害之所存。苟利一而害百,百度而英举可也。利十而害十,仍循其旧可也。若事关约法,关于国体,关于外交,关于全国之生命对产,而又有百利而无一害,则当禅精两虑,赛续励行。图之以渐,持之以恒,出之至诚公正之心,深之以坚固不拔之气,通力合作,期于必成。已有者力与维持,未有者急图建设,对于旧日积习,贵有势手断脆之谋,对于改良前途,贵有破釜沉舟之慨,庶司法独立可实见诸施行,而领事裁判权有拒回之一日。爱就千虑所及,约举数端,以内外协商为统一之方针,分年设备为进行之次第。执法官吏为固定之机关,慈善事业,为公家之补助,仍就人材、对力两大问题为根本之解决,如组织法庭、培养人才、厉行律师制度、试办登记、改造监狱、改良看守所、幼年犯罪之法庭并感化院、以及监狱协会、出狱人保护法皆有维护之端,即为递年应办之事。
  自1912年7月继任司法总长后,五个月内,许世英不仅制定了计划书,接着即召开了中央司法会议。意义即如当时与会人士所言:“司法独立为民国开幕第一要政,司法会议为司法开幕第一要举。}}[39]是次会议,中央及地方各司法机关参加者近四十人,来自京外各地司法机关领袖人物四十多人,“萃全国学问家、经验家于一堂”[40],会议主旨在于“集权中央”,解决自清末筹备宪政以来的“人才、财力两问题”,以及“法制紊淆,京省自为风气,命令干涉,奉行无所遵从”所产生的司法上的阻力问题。而此时的司法问题,概言之,乃一主权问题,即按许世英所言:“司法独立之要义……以吾国近情而论,尚有拒回领事裁判权为其最后之目的,而要以法律裁判监狱三者为进行方法,以是之故……司法上遂发生两大问题重应注意者:(一)司法统一问题,(二)司法改良问题。”显然,《司法计划书》便成为在民国司法史上应对主权问题、中央集权及司法改良间题的第一份法律文件,中央司法会议讨论的重点也就在于这一份文件,“世英现拟有司法计划一书,区区政策,用资参证,尤望诸君详为推敲有以见教”。
  基于司法计划书与中央司法会议,民国法律史上有了第一个司法五年计划(1914-1917 ):司法“逮谋普及全国必多惊扰,稍一不慎,昔议随之,欲设法以济其穷,宜宽限以舒其力,否则利国转以整国,福民适以厉民,则百废皆举,继则百举皆废,前车不远,覆辙可寻。此酌量财力之盈虚,不能不分年者也。现定义民国三年至民国七年为设备各行省法院检事局监狱之期”
  该项计划主要包括三个内容,目的仍在主权:第一,分五年在全国设置2000个司法机构,每年至少成立I}5,至第五年,一律完成。第二,预计五年计划完成时,法官逾4万人,狱官将及2000人。也就是说,五年当中,每年至少生产8000法官。第三,拟自1914年起,每年派遣通晓外国文字合格之法官44员,各按其所学,分往各国实地练习法庭实务,以二年为期,至第五年,以每省高等院局有6人为限(按22省算,则有132人)。至监狱官吏,亦如法官派遣之法。但每省以1人为限。“如此办理,庶练习员既灌输文明之知识,而列邦亦真知我国改良之趋向,将来提议修正条约,谅不难就我范围。
  按此普设法院计划,至1912年12月15日,民国已设审判检察厅如下表所录:按此,虽然数字上并不是一个令人喜悦的结果,但对于民国司法进程而言,1912年是一个非常不错的开始,至少符合许世英“对于司法计划,抱积极宗旨,行稳健手段’,[例的期待。而这只是一个开始。
  许世英所抱定的积极宗旨,“约其要则一在司法之独立,一在司法行政之统一”〔例,然而又不止于司法独立、司法行政统一,更进一步的一层意义在于:“世界愈文明,竞争愈激烈,优胜劣败,司法为其最大之争点……司法果能与列强平等,则保障人权之道无珍域之分,自无猜忌之见,而世界和平之说,终可维持不破,此不能不希望……放开眼光,以谋司法上之幸福者。而至于如何行稳健手段,则正面临诸多的问题,正如中央司法会议议长、时任司法部参事的王做炜所言:
      何则司法独立一语,闻者耳熟,然或议及而不能行,行之而不能尽者,岂特人才之消乏、经费支细之故,士钟挺诗洲县之队挠,幕香之把持,军誉之干涉,行政长官之牵卑,均为莫大胆力……至欲巩固中央政体,应先统一法权,而我国幅员之广,凌驾列强,司法统一困难珠甚……二十二行省自为风气,司法事务告于大理院者十仅二三,司法行政亨务报告于司法部者十仅四五,此十之四五中,不合法令者又十之二三。
  中央司法会议召开之时,民国仅满周岁,一年来司法转型一面被颂为“革命”,一面又面临司法不能独立及司法行政不能统一的间题,那么,如何解决司法进程间题呢?民国二年许世英辞职书、梁启超司法施政方针,以及民国三年梁启超辞职书与政治会议等实例,都说明清末以来激进的司法意识形态逐渐丧失了对司法进程的垄断影响力,民国司法意识形态至此大变。换一句话说,辛丑条约至清末修律期间左右司法中枢人物的思潮,于清末资政院辩论及民国元年“司法革命”达至影响力的顶峰,并以政治会议为转折点,清末以来的激进思潮由此退却,影响力相应急剧下坠。具体原因如何,请看下文。三、“裁减法官’。
  (一)政治会议
  进人1913年,就在《司法计划书》以及中央司法决议需要人事的助力逐渐推广落实之际,许世英却自4月后在五个月内三次提起辞职呈彭so ],终至9月份,因内阁“新改组势所当然’}tsi〕去职。继许世英任司法总长职的梁启超,依其“司法行政方针’}(sz〕提出“消极的紧缩主义,行积极的改进精神”,取代许世英积极主义的司法。此种消极的紧缩主义认为,实行司法独立,“亦既经年,乃颂声不闻,而怨竿纷起。推原其故,第一由法规之不适,第二由法官之乏才,坐此二病,故人民不感司法独立之利,而对从前陋规,或反觉彼善于此”,因而在司法制度方面主张:第一,“将已成立之法庭,改良整顿,树立风声”;第二,“筹备未完诸地方,则审检职务,则暂责成行政官署兼摄,辟员佐理”在这里,梁启超提出的司法行政方针,乃是对清末以来激进的司法意识形态的第一次正式修正。
  对于许氏“积极司法”的反动不止出于司法界。在1913年底政治会议开幕之际,袁世凯即两次提及司法:一以司法“徒恃司法独立之名,而民间受害转较司法不独立时为甚”,而告诫各省行政人员组成的政治会议,“诸君务以国情社习为准,勿徒高谈学理’;一则谈司法独立,“美政也,然司法人才,多尚理想,径渭不明,而财力不足,经费无着,遂致百弊丛生,间阎骚然。各省人民对于司法独立之举,无不痛心疾首者,岂司法独立之原则独不行于我国乎,故人才也,财力也,人民之习惯程度也,均宜慎为研究’。很明显,在梁启超提出司法改良计划的时刻,至少在当时的政治意识形态层面,司法俨然已经成为政治需要克服的坏榜样。  
 1914年2月,梁启超亦因“内阁新改组势所当然”的原因提出辞呈。其《改良司法文》大致内容为:第一,法院宜图改正;第二,审理轻微案件宜省略形式;第三,宜明立审限;第四,上诉宜分别限制变通;第五,宜速编刑律施行法;第六,宜酌复刺配答杖等刑以疏通监狱;第七,宜设立法官养成所;第八,宜严限律师资格;第九,宜将一部分之罪犯划归厅外审判,而法外之干涉,则严行禁绝;第十,宜保存现有机关而由国税支应经费。此文于1914年3月4日政治会议开第11次会议时提出讨论,因“以本案关重大,请付审查’,遂组成包括许世英ss)在内的十三人审查会,并于3月6日提出审查报告书。从内容上看,审查报告书实质上是对1912年《司法计划书》理念与意识形态的再次强调,同时对计划不能按理想推进感到失望:
      司法事业关系重要,所以为人权之保降,……民国荤造,纲纪荡然,机关徒存,实效不至,良以人才消乏,对力困难,承干戈扰攘之余,抱孤巨草子之勃。香幕旧吏既无补于新傲,法政学生又多欠于经验,益以军人干涉、行政队挠、人民之程度不齐、协助之机关未备,综此诸因遂生恶果。报告书又以“实用主义”驳梁启超所提的“紧缩主义”,坚持许世英“积极司法”所抱定的司法独立与统一的价值理念:“察吾国之现情,外瞩世界之趋势,不束缚于法理,不强同于事实,钩元提要,以实用为旨归”,国家对于法官应遵循“三不可”政策以示预防与救济,即“第一,法官之任用,不可不依繁重之手续;第二,法官之溺职,不可不行严厉之惩戒;第三,法官之待遇,不可不有优厚之棒给、巩固之保障”。
  节略言之,报告书认为:第一,关于法院审级是否改正,“本会金以为初级可废,三审仍应存在,’;第二,关于轻微案件是否宜省略形式,“查县知事兼理审判是代法院行使司法权,其适用现行各项法律与地方厅同,则轻微案件亦应归管署办公,以昭划一”;第三,关于是否宜明立审限,“法官怠于职务,自有惩戒之方,固不必沿袭旧制之具文而转无实济也”;第四,关于上诉是否宜分别限制变通,“兹一方既与自由心证之权,一方即应与人民以平反救济之道。准予上诉,不过定案较迟;限制上诉,必至含冤莫雪”;第五,关于是否宜速编刑法施行法,“因法官程度之不齐,而转低新律之不适用,殆无异于因噎废食,诚未见其可也”;第六,关于是否宜酌复刺配答杖等刑以疏通监狱,“此项换刑,宜有限制,本会意见以施之于再犯为宜,并须于监狱内执行之”,“宜于警察署与监狱内采用指纹法以补救之”;第七,关于是否宜设法官养成所,“法官养成所,于法校既属骄枝,且使学而干禄,非国家善用人材之意”;第八,关于是否严限律师资格,“查原案主张甄别律师及例行惩戒,言之有故,甚表赞同”;第九,关于是否宜将一部分罪犯划归厅外裁决,“若必逆德未来,自行放弃责任,是直薄待民国官吏与军人,谓其不能守法而先为此让步,望实俱桑,未见岂可”;第十,关于宜保存现有机关而由国税厅支付经费,“至保存现有机关,以立司法之基础,通伤照拨国税,以图经费之平衡,尤为不刊之论,应照原案办理”。
  需要注意,梁启超之任职司法,由任职到去职不足五个月,其“消极的紧缩主义”对于民国司法进程的影响不仅在于对许世英积极主义“司法革命”的修正,更在于清末以来司法意识形态独立时期的结束:至梁启超提呈辞职书,倡司法改良十论,随后引起政治会议中司法成为政争的攻击靶子,从此,清末以来基于条约修律所形成的以司法带动政治的好日子结束,司法屈服于政治,并处处受制于政治。
  (二)司法“新旧之争”
  各省审检厅裁并问题发生后,“司法界大起恐慌”。剑正值政治会议就司法改良取径问题讨论之际,1914年3月16日热河都督姜桂题等人致电中央要求解决司法问题,而继梁启超任职司法总长的章宗祥于当日列举办法六条,同时提交政治会议讨论。加之3月19日,政治会议秘书厅将报告书分送各议员征求意见,议员意见纷纭,遂形成“政治会议中之法治思潮”。如果说梁启超《司法改良文》与《审查会报告书》只是司法“主义”之争的话,以热河都督为代表的对司法的攻击与章宗祥所提的司法六条之间的争锋,则已转换为司法与行政权力之争,性质陡然转换,涉及同为追逐“中央集权”的两种政治权力在民国初年的一次全面交锋。
  1913年12月间,袁世凯下令整顿司法事宜,分别裁留各省司法机关,并“裁减法官”。热河姜桂题呈文因此而起(需要注意,各省都督民政长官会同联署次呈文者,竟有34人之多,内容直接针对许世英《司法计划书》:     
  我国近数年来,效法秦西,各省既设高等审检两厅,更于各属分建地方初级各厅,并审检所,侈谈美备,不惜资对,籍口法权,专工舜弊,甚且审利案件,任意拢法,数见不鲜,糜国家无数金钱,反增吾民无限痛苦,长此以往,宁不痛心。今试就司法经费而言,热河财政枯竭,辖县不过十四,岁费二十万有余,江西尚未连设法庭,岁费七十余万,其他各省概可类推。……以热河论,向由中央每有协济银元九万五千元,若减去此项司法经费,每月即减少一万七千余元,别项政费加以节省,每年约可少领部扶三十万元。此外各省所减,当数倍于此。……至于刑律太轻,匪徒无所忌伟,玉宜厘定,系属根本问题,尤不可以须臾缓。
  针对此次行政对司法的压力、章宗祥(时任司法总长)即以《司法办法六条》作出回应,内容节录如下:
  窃维司法制度,关乎国体,设厅计划,期在必行,故自改组以来,以成立者渐形巩固,未成立者方在经营,以国库空应,人才缺乏,两者交病,着手遂难,前任总长(梁启超)于是分别缓急及维持之谋,继复奉大总统知事兼司审检之令,无非深维国度,因时制宜,为暂时救济之方,并非永久成法,乃外间未明斯旨,辗转讹传,以为现制动摇,方针改变,甚至谓各省已设之高等以下各厅,均可一律裁撒,纷纷摇惑,误会滋多,使非中央决定办法,深恐以讹传讹,或不无故作危词,率裁厅为请者。宗祥泰长司法,备位阁员,办事为难情形,固所深知,然主管司法,职权亦应计及,谨拟定现在设厅办法六条,列举于后,伏乞大总统批示鉴核抵遵。各省高等审检两厅,一律仍旧。各省已设之高等审检分厅,除系距省较远,或诉讼校繁者,一律仍旧外,其有应行裁并者,由部随时办理。至重要地方,应设高等分庭,尚未成立者,仍应陆续筹设(知事既兼司审检,上诉机关,仅一高等,本厅人民,极不便利,故不得不的设分厅)。各省城地方初级厅,一律仍旧(初级厅侯法院编制法修正后,如采三级三审制度,再行归并办理)。
各省商埠地方初级各厅,已设者仍旧,未设者筹设。各省商埠法院,多有华洋诉讼案件,动关交步,且与收回领事裁利权极有影响,法院似不可省。东三省已设之地方初级厅,各厅一律仍旧(东三省设厅最早,且时有日俄交涉案件,办理向称得手,相沿日久,已成习惯。法院似不可省)。各省除省城商埠外之已设地方初级各厅,仍应设法维持(除江苏、浙江两省已设之地方初级各厅较多外,其余省份呈报成立者,本属无多。维持原非甚难)。知实因财力万难维持,应由各该长官,鱿地论地,就事论事,将某县如何不能维持之处,报由本部酌核后定裁并自两案提交政治会议讨论后,有15位以上会议代表发言,最后以“司法取独立精神则可,以独立之形式则不可”为由,重新组成十五人审查会复又解散。1913年12月召开的政治会议对于政治的意义似乎不是那么显著,相反,以讨论梁启超所提的“司法计划案”为标志,其在法律史上的意义,尤其对于民国司法进程的影响而言,却是重要而深远的。在一定程度上甚至可以认为,政治会议对于民国司法之意义,犹如资政院对于清末修律之意义:
   方清室之未履也,资政院中为议刑律事,曾分为白票、蓝票两党。蓝票党为法律派,主张新刑律。白票党为非法律派,主张旧刑律,而尤以无夫奸一条为争论之烧点,其结果自为蓝票党所战胜。近以司法问题两党又旧案重提,相持不下,旧党即白票党也,借口于梁(启超)总长及姜(桂题,热河都统等裁并初级地方审检机关,从而助长增高,并欲将高等审检机关尽从而删刘之,以复中国数千年旧来之面目。新派即蓝票党也,则本于章(宗祥)总长司法独立之义,旁征博引,援据法理,务使护其独立之精神,各树标帜,大相冲突,政治会议自开幕以来,风平浪静之局面,至是而大生波折。
  尽管“中外条约上载明,非司法改良则领事裁判不能撤销”政治会议上演的“新旧之争”仍然以如下方式告一段落:1914年4月政治会议最终议决裁撤初级,同时公布《县知事兼理司法事务暂行条例》,“回复行政司法混合制度”。
  需要注意的是,民国元年《司法计划书》颁布后,按《司法公报》提供的统计数字(见上文表格),至1912年底,偌大一中国所设法院(合审判厅与检察厅)仅687处,初级审判厅仅196处,民元设厅计划亦仅仅止于1123处,考虑到民国人口以及行政区域的划分,以上数字的司法机构,已远不嫩用,为何又裁撤初级厅,不足两百的初级法院为何成为政治负担呢?司法为何不能成为追逐“强有力之政府”的“救国之计’}(}a)呢?民国为何养不起法院呢?或者说不养法院呢?
  无论如何,司法界因“改良”与意识形态之争,反引起政治干预的借口,结果无论民元意识形态还是梁启超“尽忠补过’,的看法均受重挫,而司法进程独自承受破坏性的后果,司法权力自此愈下于行政权力。此外,民国司法制度以高等或者地方“分院/分庭”为主体的司法体解}6),由政治会议始,一直纵贯整个民国历史进程,这实际是司法制度价值与有效性争竞在民国特殊历史情境中的整体表现而已。
  另一方面,政治会议形式上表现为“新旧之争”,而在意识形态上,清末修律人物至民国而产生动摇,以政治会议为始点,清末修律以来的激进意识形态大受挫折而逐渐消解。政治会议后,司法意识形态已经渐渐偏离“司法立国”之理念,反而渐渐转向“国立”司法,“有共和而后有司法,若无共和则无司法”,“吾人所可执以为盾者,厥惟共和’,以司法自身价值系统为旨归推进司法进程的时代终结,此后逐渐以有效性为理念并处处迁就于整体的政治历史情境。四、“法官罢工”。
  (一)再造共和与第二次中央司法会议
  1916年民国经历“再造共和”,司法进程遂又生长出新的动力。一如民国元年“社会要求司法独立之热度已继长增高,而在上者对于司法制度亦甚望其所有改良,从此为积极之进行,前途之障碍实已完全灭去”,“改良司法已遇可乘之机” 1916年11月10日至28日,第二次中央司法会议在大理院大法庭召开,时任司法总长张耀曾与会致辞,而本次会议议长却正是清末民初宣扬“司法革命”的共进会的另一中枢人物徐谦。尽管是次会议地方司法人物并未受邀参加,但参加第一次司法会议之中央司法人物,多数与会很明显,这容易产生可以一致遵循的司法方针,同时又能够使司法界整体更深地体会共同面临的困难。至少从时机与思潮上看,“再造共和”为司法进程能够摆脱政治会议的影响提供了机会。
  在认识层面,此时的司法界却已丧失清末时代以来的司法激进意识形态:
吾国办理司法已数年于兹,凡奉职人员不敢谓均不克负荷,然细察一般人之心理,则遗憾殊多。……自前清末季创办司法以来,人才缺乏,财力艰难,赫然事功鲜可称述,逮民国初元,法学拒子,竞庆登庸,一时以大刀阔斧手段,筹划制度之改善,力图步武之进行者,虽不乏其人,然学问虽长经验未富,而于社会状态与财政情形亦未能统筹兼顾,致计划不甚完全,办理遂少成效,加以反对者每多攻击之词,甚或为破坏之举,遂令司法日陷于悲境,即固有现状已不克维持,这更进一步而言改善,此最近三四年来之实在情形也!
  政治会议后,“司法日陷于悲境”,因而中枢司法界尽管依然高举“积极司法”的旗帜,希望有一种“完全计划”,却不得不退而“求过渡时代之办法”。如果说政治会议上以许世英为代表所作《审查报告书》是以民元司法意识形态抗拒梁启超改良司法十论的话,至1916年中央司法会议,字里行间中已经可以看出,梁启超“积极紧缩主义”的司法改良思想已经成为这次会议的意识形态基础,以期借此对抗政治会议上行政对司法的摧残。即如在对待争议最大的“县长兼理司法问题上”,可以徐谦的说法为代表:“人民不问(县知事审判合法与否,而反以受自由裁判之便利,此种现象非人才之不善,而法制之不善,亦不可不有以补救之”,所以“因时制宜,应由改良县知事兼理司法始”。因而,很明显,此时的争论已不再是内部司法理念与主义之争,而是司法与行政的权力之争了。这一点如时任司法总长张推曾所言,“故国家应以司法为根本而以各种行政为标末。一般观念所以忽视司法者,此理不明故也。又如徐谦所言。
  方今行政与司法争权,动辄以司法黑暗为始病,于司法前途不觉生许多降碍,而社会方面以不能受法律之保泽为憾者,亦复所在多有,其原因究竟何在,未始不可促吾人之反省。改良司法之要义,必须将法院之编制,诉讼之管辖重为厘定,否则于人民仍无实益。
  事实上,这次会议的确致力于解决政治会议为司法进程所带来的“行政与司法争权”问题,所形成的决议案重点就在于县长兼理司法、法院编制、官律、经费等主题,如本次会议决议的第一个问题就在于政治会议所确立的代表回归“司法行政混同”的县长兼理司法的制度。这一点,正如司法总长张报曾所提“县知事兼理司法应否废止案”开宗明义所言:“现时制度中,以县知事兼理司法为最无理,则云改良以此制为最不容缓。”不过因“大局粗安,政费奇窘,设想过高,转等空论”,张氏又期待会议注意县长兼理制度所涉及的六个认识上的间题:第一,为一时权宜之计,应废止抑以他法救济之?第二,另设何种机关?第三,专审员管辖事项如何确定?第四,新增司法经费如何筹措?第五,地域辽阔,何省何县宜于专审员之制?第六,县知事兼理司法不可避免之县,以何种方法而能使人民生命财产受完全之保障介对于这一“最无理”且需要“最不容缓”解决之问题,会议所形成的决议却是:“县知事兼理司法流弊诚多,顾欲废止县知事兼理司法,非各县遍筹设厅不可,各县设厅计画,衡以目前财力、人材,在此一二年内各省实未易办到,故县知事兼理司法制度,只得先议变通,似难逮议废除。
  另一方面,尽管此次会议章程第1条规定,“本会以谋司法统一及进步为宗旨”,正是许世英所抱定的司法积极主义;但本次会议召开的半年后,许世英与友人书中,竟认为“民国建兴元年,余实吞为司法总长,遂改造司法,并派司法官分赴欧美日本各国实习。明年,余卸任,而后之继者未能竟余之志,殊可惜也!"许氏“后继无人”之慨,为何无视刚刚召开的第二次中央司法会议?
  事实上,1916年中央司法会议一方面是在与政治会议遗产对抗,另一个方面是对于民元以许世英《司法计划书》为内容的“司法革命”的检讨。张耀曾所论可以被视为这次会议根本认识上的前提:“元年第一次司法会议所议各案,学理非不充分,方法非不完全,而见诸实行者不及十分之一宜切就现时情况,勿徒驰鹜于理想。又如徐谦所言,“故改良司法之要义,断不可徒慕虚名”。之所以谈司法元年司法会议而与“徒鹜理想”或“徒慕虚名”联系起来,其中关键原因在于司法受制于政治:
   前在民国元年亦曾有此会议,本期司法之进步,孰意政变迭生,其结果竟有大谬不然者。彼野心家冀独揽行政大权,于是不惮摧残司法,始则裁撤初级厅,消减地方厅,既则令县知事兼理司法,终则发生帝制,使帝制竟成,则司法机关必将完全消灭,此非吾人之过言。试观政治会议,几欲举司法而根本推翻之,岂非其征欺。
  按民国元年的司法五年计划,自1914年起,中国每年至少应设各级法院共400所,培养合格法官8000名。而政治会议后,1914年即开始“裁减”法院与法官,至少从数量上说,民国元年的司法计划书至1916年共和再造时,已经失败。那么,如第二次司法会议接受梁启超的“司法紧缩主义”,从改良县长兼理司法制度开始的话,是否能够推进司法进程呢?在这一点上,即如徐谦所言:
   中国幅员辽阔,县治约有一千七八百有奇,若以县治定司法区域,遍设法厅,每区经费至少约以万余,计其总数当在二千万以上,而监狱经费尚不在其内,财力既如此艰难,人才亦殊形缺乏,是虽有完全计划,决非今日所能实行。
  至此,司法在制度上不能解决基层司法上的混同制度,这又意味着以“四级三审制”为中心的民国元年的司法计划书已经进入死胡同。大致可以认为,“共和再造”之后,司法界所认定的司法进程的基本政治前提本身,始终未能为司法提供坦途;同时,第二次中央司法会议没有针对“政治会议”解决问题,反而视“司法革命”为靶子,加之政局变动,成为了“政治会议”的牺牲品。相应地,“共和再造”未能树立起“积极司法”的旗帜,同时试图以“紧缩主义”司法改良基层司法,却无法解决县长兼理司法制度,两者令政治会议决议反成为民国司法进程唯一不可撼动之意识形态,这种吊诡结局又恶化了司法进程。
  (二)司法“不经济”与法官罢工
  另一方面,1916年至1917年,中央司法人事动彭,不仅危及第一个司法五年计划,同时又可见1916年第二次中央司法会议纯属过渡会议,全无计划可言。只有到了1920年,“民国九年,司法部有添厅计画,此项计画分为二期:第一期于五年内,就各省旧道治遍设高等审检分厅,旧府治遍设地方审检厅;第二期于十五年内将各县地方审检厅一律设置”(970〕显然,按此计划,1920年后的五个年头里,司法进程将不会解决政治会议遗留的问题,而所谓的计划为期十五年的第二期,仅仅成了一种司法进程乏力的表达而已。这一点正如江庸所言。
   此种计画拟自九年会计年度,施行年来,因对政困难,固未照办,然按之现行司法制度,亦实难于推行。何也?吾国采大陆制,略似法国日本制度,分区设院,用人遂多。况现行法院用合议制,用人尤多。吾国一千七百余县,若每县设地方审判厅检察厅各一所,另设简易庭两所,以现行法院编制法核算,每一县地方厅推亨检察官人数约共十人以上,全国一千七百余县,则需一万七千余人,简易庭两所,最少法官五六人,则全国应需八千余人,综此人数,分核经费,按照现行法官体级平均每日约需一百二十元,全国用二万六千余人,则每月薪体需三百一十余万元矣。若连同大理院、高等厅、监狱、看守所与各级书记官人员薪体及办公各费,每月约在一百万元左右,每年几于五千余万元,夫以现时国家财政困难,人才快乏,自难实行,即将来对政整理,恐亦不易举办。基于上引段落,民国司法进程其实有一个清楚的理想目标,就是基层(县)审检两厅所需推事、检察官至少两万六千余人,司法所需国家财政经费至少约五千余万元,除非如此,则司法计划所追求的“(一)扩充法院;(二)扩充新监;(三)编订法律;(四)养成司法人才;(五)杜行政官、军人干涉司法之弊”具成空谈,均无意义。
  而事实上.自袁世凯当政,推行“减政主义”以来,司法经费已经被视为一种“不经济之经费”即使如大理院经费,“据前清宣统预算案,其额为十四万五千余两。今既厉行减政,则其政费,只宜节减,不宜增加。由此大致可以推知,1912年司法计划所得的中央经费最多只可能维持宣统时代的规模,政治会议后,则民国司法规模反不能维持清末规模。至于地方经费,又如政治会议所示,地方无意于推进司法进程毋庸赘言。尽管孙中山广州护法时期,有广东地方审判厅厅长以司法收人拯救护法国会一事,似乎显示出地方有司法经费充裕的实例,而诸如此类“法院救国会”的美谈,一则事情不可能复制,一则又反映出民国元年司法计划所追求的司法“中央集权”问题重重,至少从司法统一这个角度考虑,存在着地方“去中央化”的障碍有待解决。
  单就民国财政以论,按贾士毅所论,“民国十年以来,财政险象日益加甚,何一非所谓兵祸者以阶之历。二年赣宁之役,五年帝制之祸,六年复辟之变,九年直皖之争,影响于财政固巨,而近三四年间,南北相持,兵连祸结,虚靡巨努,滥举国债,尤足使财政日趋于绝境”,“故中央以借款度日”,以致竟有人认为中国到1925年势将宣告破产。财政如此,以至于竟让人有“民国以来之财政,无不为生民之祸之论。
  司法缺乏财政支持,加上思想上又如梁启超所论,“革命成功将近十年,所希望的见解都落空,渐渐有点废然思返”。在中央政府层面,政府对司法的态度已如上文所示,而作为立法机关的国会,竟也成为“国民生活不安之因”,“国会非国民代表机关”。(ml0也就是说,进人民国第十年,从司法进程而言,无论司法制度本身,还是社会思潮层面,抑或制度层面,已经遭遇整体性危机。
  进人民国第十年,也就是1921年,因财政问题,“北京司法界呈总请假书: 北京高等地方审检四厅,以傣给不能依时支发,所有检察推事书记等,于十一月十九日呈递总请假书。此次事件始末,大致可见于L921年《余绍宋日记》:9月3日:明日法院同人将开会要来发薪。
   I2月2日:下午,闻高地四厅推检又有罢职之议,与四厅长会商良久、亦无+分好办法。此妈厅经费较他处拨付为多,而忽有此举,殊出意外、黄(康)颇以为有政治关系,余亦云然。12月3日:闻今日厅员开会,亦无菩结果,总之,京厅人数太多,人多则口杂,则自不免此等亨件之发生,故近日决定减少厅员,凡出缺皆不补,所有侯补推荐,遏外省姚出,即补。一面亦可节省经费耳。今日凡补外省缺者五人。12月I2日:午后三时高地四斤长来见,仍为经费弥近年关无若,1或仍起璐动,.意欲将本京讼费留归厅用、以安众心计非不善,特本部无活动余地,故尚未即允耳。讨论良久方散。
  此次罢土前前后后经历三个多月,结果虽未妥奢解决,但议“减少厅员,与。将本京讼费留归厅用”为方案,这与民元计划书所追求的“人材”‘与‘中央集权”之宗旨,相去甚远,司法进程至民国头十年的确“无十分好办法”无论如何,民国司法进程头十年竟出现首都高等、地方两级法院因生存间题发生法官罢工,这史实足以令人哑然失惊!
  至此,民国十年司法进程以“人权”“司法独立”为重心开始,最树表现为1912年主宠惠司法《政见书》、许世英《司法计如书》“实用积极主义”了,南后受制于政治间题,表现为梁启超《司法改良文》(“消极紧缩主义’在惫识形态上,司法界其实无所谓新旧之争,而应该说,政治会议后逐渐演变成“价值”与“有效性”的司法之争。然而,清末礼法之争,虽有附加条款,但新邢律的确立大致能够解决立法上的问题。而政治会议论司法重启新旧之争、对律又成为争点,而重心却在法院编制问题,事关价值与有效性之争。至编制间题久拖不决,.遂演变为法官罢工,而民国头十年司法之价值与有效性两失矣。另一方面;从司法制度上讲,县长兼理司法不能废除,意味着中央始终不能给予财政经费支持,司法因而愈受摧残。此后随着政局恶化、财政恶化,愈演愈烈,终至民国“司法革命”的彻底失败。失败的标志,简单言之,就在于法官罢工。
  法官窖工还有一层更深刻的意义,就是它标志着辛丑条约后,以条约驱使司法改良的一个时代结束。自1902年后中国与英美日各国签订新条约始,在清末修律的十年以及民国“司法革命”后的十年中,若我们不考虑政体与国体的政治变换,只考虑法律进程的流动与连续性,又可以说,以清末以来意识形态激变的司法界为核心,以辛丑条约及中外新约为契机展开的变法运动,止于1921年。相应地,自1922年始,以华盛顿会议召开,尤其以“九国公约”为代妻,民国司法进程进人了以新条约驱动司法转型并追逐“主权”完整的另一个时代,即自1922年华盛顿会议始至1931年中国政府单方面废除领事裁判樱的另一个十年司法时期。
五、结论
  民国整个司法制度的初始进程奠基于三份文件,即1912年许世英《司法计划书》,1914年梁启超《改良司法文》,1914年章宗祥《司法办法六条》;又依托于民国头三年所举行的两次志在谋求“中央集权”的会议,即中央司法会议与政治会议。自辛丑条约以来的中国二十年变法进程,由意识形态激进转变的司法中枢人物始,中经清末修律与民初“司法革命”,最终止于法官罢工。需要重点强调者,至少从民国头十年的司法进程看,问题从来就不在于意识形态上的中外之争,而一直是行政与司法之争、中央与地方之争。争论背后,实际涉及国家主权能力及财政能力。
  民国的法官罢工并非一个孤立偶然的事件,在民国历史进程的头十六年,至少发生过两次司法罢工,第一次是1921年法官罢工,另一次则是1926年司法部职员罢工。按史料记载,1926年初,“司法部职员,因欠薪甚久,决意向当局要求先发三个月薪水,否则全体罢工,二日由司法总长发出通告,允先发出一个月薪水,职员方面仍坚持须先发三个月,遂自三日起,开始怠业状态”
  无论如何,由司法革命到法官罢工,促使我们思考与注意什么是司法进程在“法律根源上的问题’。笔者认为,民国司法的进程问题,很大程度上是在政治与司法之间的“协作”关系上出现了问题,因而令中国逐渐促生出一个“无足轻重”的法院。这首先表现为清末民初的司法政治意识形态的激变以及因此而发生的“司法革命”,其次表现为以“政治会议”为代表的政治对于司法的单方面制衡与苛待,再者表现为第二次中央司法会议后司法缺乏智慧与政治达成“协作”,同样也缺乏能力与政治协作,最终因政治本身的问题而令司法与政治两相受损,遂有法官罢工的发生。这一种司法与政治的协作关系,非司法制度本身的价值与有效性所能解决,但两者本身却受制于这种协作关系的良否。由此而论,中国司法的整体进程,或许是时候去思考如何让政治家能够“一直积极而又有策略地协助法院与法官”的机制间题了。这种协作的机制,加上司法的价值与有效性,可能就是中国司法能够“举足轻重”的原因所在吧。




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